参考图能否作为外观设计专利的侵权判断依据？

法律明确规定,我国《专利法》的保护对象有三项,分别为发明、实用新型和外观设计。

在过去的专利侵权纠纷中,发明和实用新型占据了绝大多数,但随着我国工业化进程的不断推进,工业从业者对于专利的保护需求不断加深,各种外观设计的专利侵权案件开始频繁的出现。

下面从几个案例来看外观设计的保护范围及侵权判断标准。

首先需要明确外观设计保护范围的确定依据。

根据我国《专利法》的规定，外观设计专利保护范围的确定依据有二：外观设计图片或照片、简要说明。

▼ 外观设计图片或照片：

是外观设计专利保护范围确定的基准依据，其基本要求是清楚，包括：

（1）图片或照片本身要清晰，图片的绘制参照国家标准，照片的拍摄遵循正投影规则；

（2）图片或照片要完备，所涉及的视图一定要有，不能提供视图的要提供参考图。

▼ 简要说明：

是外观设计专利保护范围确定的辅助依据，其基本要求是写明有关内容，应该包括：

（1）外观设计产品的名称；

（2）外观设计产品的用途；

（3）外观设计的设计要点；

（4）指定一幅最能表明设计要点的图片或照片。

除此之外，下列情形也应在简要说明中写明：

（1）省略视图或者请求保护色彩的情况；

（2）指定多项相似外观设计中一项作为基本设计；

（3）平面产品单元图案不限定边界的情况；

（4）细长物品的长度省略画法；

（5）原材料具有透明或特殊视觉效果的情况；

（6）写明成套产品中各套件所对应的产品名称。

其中，外观设计图片或照片一般包括产品的六视图，通过六视图所示内容确定外观设计的保护范围。

但有时外观设计也包括参考图，专利审查指南中将参考图定义为表明外观设计产品的用途、使用方法或场所的图片。

那是否可以以参考图为依据判断外观设计是否侵权呢？

可以通过（2018）最高法民8号案例分析，外观设计使用状态参考图对保护范围的影响。

原告为“电动伸缩门（欧雷克斯豪华型Ⅰ）”外观设计专利的独占实施许可的被许可人，被告为被诉侵权产品（“领航4 号LH-004”电动伸缩门）的许诺销售者。原告提供了被诉侵权产品展开状态下的图片，只是被诉侵权产品从侧面观察的使用状态参考图，没有提供被诉侵权产品的实物、其他视角的图片或照片。

因此在一审和二审中，判决法院认为涉案专利保护范围由主视图、后视图、左视图、右视图、立体图等多视角下的设计特征共同确定，不能以使用状态参考图作为依据。

相应地，被诉侵权产品外观设计与涉案专利是否近似的判断，应当对比两者的主视图、后视图、左视图、右视图、立体图。虽然从侧面观察的使用状态下被诉侵权产品外观设计与涉案专利构成近似，仅以被诉侵权产品从侧面观察的使用状态参考图，只能看到被诉侵权产品外观设计主视图、左视图视角下的设计特征，不能认定被诉侵权产品外观设计与涉案专利近似和被诉侵权产品落入涉案专利保护范围。

因此，在一审二审中均驳回原告诉求。

原告不服判决，向最高人民法院申请再审，其主要理由为：作为涉案专利产品和被诉侵权产品的电动伸缩门，其后视图、左视图、右视图视角下的设计特征基本相同，其主视图、立体图视角下的设计特征对其整体视觉效果具有显著影响，且被诉侵权产品具有驱动部、门排系统、门排主立柱、驱动部，其门排主立柱上端具有门头，下部具有踢脚，其门排加强系统的中心导向柱的下端以及踢脚的下端具有滚轮，所述六个特征与涉案专利均相同。由此完全可以认定被诉侵权产品落入涉案专利保护范围。首先专利法第五十九条第二款规定：

《中华人民共和国专利法实施细则》第二十七条第二款规定：

可见，在专利法及专利法实施细则中，没有对外观设计专利的“图片或者照片”的具体类型做出规定。在《专利审查指南（2010）》第一部分第三章4.2“外观设计图片或者照片”中，规定：

上述规定虽然明确区分了“参考图”和“变化状态图”，并且规定“‘参考图’通常用于表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等”。但是《专利审查指南（2010）》前述规定中的“等”“通常用于”也表示，在特定情形下，“参考图”同样可以用来表示除“用途、使用方法或者使用场所”之外的其他内容。综上，最高人民法院认为，虽然一般应使用参考图“表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等”，使用“变化状态图”表示外观设计专利产品的变化状态。但是，在侵权诉讼中也不宜仅以外观设计产品的图片、照片的名称为“参考图”为由，一概不考虑“参考图”对外观设计专利权的保护范围的影响。其次最高法还认为，在本案中，涉案专利的简要说明记载：“1.本外观设计仰视图在正常状态及使用状态均不可见，故省略。

2.本外观设计俯视图在正常状态不可见，故省略。”

表明涉案专利产品具有“正常状态”和“使用状态”两种不同的形态。而在涉案专利的全部7张图片中，主视图、后视图、左视图、右视图、立体图显示的是电动伸缩门在收缩状态下的外观设计，仅有状态参考图显示电动伸缩门在展开状态下的外观设计。一般消费者结合简要说明，使用状态参考图和其他图片，以及涉案专利名称中的“电动伸缩门”，可以清楚地理解涉案专利产品为状态可以变化的产品，使用状态参考图表示的即为展开状态下的产品外观设计。

因此，如果不考虑使用状态参考图对涉案专利权保护范围的影响，会与涉案专利简要说明发生明显抵触。

综上，在使用简要说明解释图片所表示的产品外观设计的基础上，在确定涉案专利权的保护范围时应当考虑使用状态参考图中的内容。

由此可见，若结构存在状态变化，且提交图片中包括状态参考图，在撰写简要说明时，应表达出其存在状态变化，明确专利权的保护范围时应当考虑使用状态参考图中的内容。